-Dime
que camino tomar- dijo Alicia
-Dime
adonde quieres ir- dijo el gato
-En
realidad, no lo sé- dijo Alicia
-Entonces,
no tiene importancia el camino que tomes- dijo el gato
Lewis
R. Carroll, “Alicia en el país de las maravillas”
Este artículo esta escrito con envidia. La envidia que me produce, como
estudioso de la dogmática penal, ver la energía que caracteriza a nuestra
ciencia hermana, la criminología frente a la relativa pasividad de los estudios
dogmáticos penales.
El artículo esbozara las marchas y contramarchas de la criminología
desde la época de la edad clásica hasta nuestros días. No pretende-a pesar que
puede usarse como un breve resumen- ser un compendio de corrientes
criminológicas. Pretende mostrar los avatares de una ciencia social que se
desprende de la trampa del discurso
legitimante que –contrariamente- parece invadir por momentos la dogmática
penal, privando a ésta ciencia de la riqueza conceptual que caracteriza el
saber criminológico.[1]
Gran parte de este siglo estuvo dominada, en el estudio del delito y del
crimen por la idea de una ciencia integrada (donde la dogmática penal
contribuía –con una visión preventiva especial de la pena- a las visiones
positivistas y de la defensa social de la criminología).[2]
No obstante, en los 60, con el advenimiento de ‘la nueva criminología’,
esa idea de una ciencia integrada desapareció:
Desde ese momento, la dogmática penal y la criminología siguieron
caminos diferentes, y con suerte también diferente: Mientras la
criminología revisa una y otra vez sus conceptos, sumida por períodos de
momentánea confusión, la dogmática penal
parece paralizada en una fase de transición, habiendo superado ya la etapa de
exaltación de las normas (positivismo), de los valores (neo-kantianismo) y el
ontologismo (finalismo), transición que dio como resultado discusiones
estériles que tardan años en resolverse.
Y esto es peligroso. Estoy convencido que la dogmática penal es
insustituible y necesita de la complementación de la criminología, como
contrapeso ‘práctico’ de los marcos teóricos (a veces excesivos), pero es
imposible concebir un derecho penal autolimitado y limitante del
desproporcionado poder punitivo estatal sin una dogmática fuerte, con sólidos
bagajes teóricos, con discusiones prácticas (y porqué no –pragmáticas-) donde
el ‘ser’ y el ‘deber ser’ estén a niveles apreciables de distancia.
El artículo se estructura con una visión de la evolución de las corrientes
criminológicas más importantes del siglo. En cada fase, estableceré el
correlato consiguiente con la dogmática penal , para postular –finalmente- que
le falta, en cada fase, a cada una de las ciencias para confirmar una
complementación efectiva.
Tomando como un hito ‘simbólico’ la revolución francesa (1789) como el
fin del período medieval[3],
se produjo un cambio de paradigma en la concepción de las relaciones de poder,
en la legitimidad y forma del estado y, consecuentemente, en la forma de
concebir el derecho, particularmente el derecho penal y el concepto de delito.
El fin del pensamiento medieval, puso fin a su vez a una forma de deductiva[4]
describir al mundo donde las cosas se explicaban porque ‘debían ser así’ y
donde los razonamientos se basaban en
conceptos metafísicos. Esta cosmovisión ya estaba demostrando ser incapaz de contener
la fuerza arrolladora de los estratos sociales (como la naciente burguesía)
para los cuales esta concepción del mundo constituía un obstáculo en su
realización social y –fundamentalmente-material[5].
Los signos de esa fisura eran anteriores a 1789: ya en 1650, Galileo había intentado –sin
éxito- explicar al duque de Venecia la existencia de las lunas de Saturno
(lunas cuya existencia era negada por la iglesia ‘pues no debían estar allí’).
En 1764, joven filósofo italiano, Cesare Beccaria, escribió un libro ( ‘De los delitos y las Penas’)
que mostró el cambio sustancial que se estaba gestando en el pensamiento criminológico de la época, símbolo
de la transición, mucho mas profunda, de un cambio de época: de la sociedad
medieval a la moderna: En un –para los tiempos- revolucionario cambio en la
concepción del derecho penal, sostenía que la forma de definir el delito era
mediante LEYES, que la aplicación del castigo debía ser realizada por jueces
independientes del poder y que el delincuente debía ser tratado como un
desviado del conjunto social y –en lo posible- reformado.
Esto que parecen verdades ‘naturales’, a la luz de nuestros ojos de hoy
en día[6],
era una revolucionaria forma de concebir
el derecho penal y particularmente la pena, luego de varios siglos donde la definición sobre lo que era punible o no
estaba basado en la costumbre y lo que dictaba el señor feudal del lugar, donde
los que definían el castigo eran servidores del poder real y donde el castigo
era un fasto punitivo ligado normalmente a la aplicación de tormentos corporales[7]
donde el condenado ‘per se’ constituía
un sujeto sin derechos.
La consecuencia del libro de Beccaria que-insisto- era mas la expresión
del sentir de una época que la aparición de una mente excepcionalmente
brillante, tuvo consecuencias directas en el
primigenio pensamiento penal de la época, ya que fue la base para una
construcción científica de una teoría del delito y de la pena, concepción que
iba a estar (no podía ser de otra manera) empapada por las ideas fuerza que
caracterizaron el movimiento Iluminista de ese fin de siglo: Contractualismo,
concepción liberal del estado, concepción liberal del Derecho, legitimidad del
poder nacido del pueblo, contrapeso de poderes, etc.
Inmersa en esta teoría del contractualismo, el delito era concebido como
una ruptura del consenso, conductas que se percibían como ‘desviaciones’ que
posibilitaban clasificar a un individuo como delincuente. En ese momento
histórico, verdadero punto de inflexión en el pensamiento criminológico, el
concebir el delincuente como un desviado implicaba sentar las bases
programáticas de un programa racional de prevención y tratamiento del delito. Con
este nuevo punto de vista, se acabó el castigo por el castigo mismo o como
retribución por la falta al rey o a Dios, la concepción del delito como
‘pecado’ y aparece en escena la idea de ‘correccionalismo’ para superar la
desviación.[8]
Para Beccaria, y para otros brillantes filósofos jurídicos de la
época como Romagnossi, la función de la pena es, pues, lo que llamaremos ‘la
defensa social’[9],
pero –mas importante aún- sienta las bases para que luego se concibiera el
delito como un ente jurídico.
Esta concepción alcanza su máximo punto de fortaleza intelectual con la
obra de Carrara en su ‘Programa dil Corso
di Diritto Criminale’ de 1859. Como dice Carrara, en su libro:
“…el
delito es un ente jurídico, pues consiste –fundamentalmente- en la violación de
un derecho…”
Esto, que
parece sentar las bases de un ‘derecho formal’, donde se declara delito a lo
que las leyes positivas (creadas por el hombre) definen como tal, tiene sin
embargo, un resabio del pensamiento metafísico que la época de Carrara acaba de
abandonar: Si bien es cierto que a la luz de estos pensadores del Iluminismo,
el delito es la violación de lo que las leyes positivas dicen que no está permitido, estas leyes, para Carrara, son la
representación de un orden ‘natural’, ontológicamente anterior a cualquier
norma humana. La función del legislador es, pues, estructurar ese orden en
forma de leyes positivas.[10]
La teoría de la defensa social
En el
derecho penal de la época clásica subyace, pues - con variaciones- una ‘idea
fuerza’ que aparece tanto en la concepción del derecho penal del Iluminismo
como, posteriormente se verá en el positivismo: El concepto de defensa social.
Según este
concepto, el delito deja de ser –como en la época medieval- una ofensa al rey (y
por consiguiente a Dios), para ser reemplazado, con la típica visión
contractualista del Iluminismo, por una violación a la razón, a un orden natural,
ya no religioso, sino social, al cual todas las naciones deben aspirar.[11]
El edificio teórico que se construye a partir de esta ideología (con fuerte
influencia de la filosofía de la época) constituye el primer paso para la
construcción de un derecho penal científico, en que toda la teoría del delito
se deriva de consideraciones jurídicas, en donde el delito si bien es cierto
que es un evento dañoso para la sociedad, también es jurídicamente calificado
como tal.
Para Baratta[12],
uno de los pensadores criminológicos más importantes de nuestra época, esta
concepción de la defensa social, estaba basada fundamentalmente en las
siguientes características:
·
El
delito es un daño para la sociedad civilizada, del cual ésta debe defenderse[13]
·
El
delito es una violación a un orden ‘natural’ que permite que las sociedades
funcionen como tal. Ese orden precede
incluso a la sanción de las leyes. Existe porque el mundo social está
formado de esa manera. Sin ese orden no hay sociedad.[14]
Los intereses que protege el derecho penal son intereses comunes a todos los ciudadanos.
Sola mente una pequeña parte de los hechos punibles representan violaciones de
determinados órdenes políticos y económicos y resulta sancionada en función de
la consolidación de esas estructuras (“delitos artificiales”).
·
La
pena, en esta concepción no tiene como fin la retribución del mal hecho por el
delincuente, sino que debe ser un medio para evitar la proliferación de los
delitos, pues éstos –por definición- atacan el sistema social.[15]
·
Principio
de culpabilidad. El hecho punible es expresión de una actitud interior
reprobable, porque el autor actúa consciente mente en contra de los valores y
las normas que están dadas en la sociedad aun antes de resultar sancionadas por
el legislador.
·
Principio
de legitimidad. El Estado, como expresión de la sociedad, está legitimado para
reprimir la criminalidad de la que son responsables determinados individuos.
·
Principio
de igualdad. El derecho penal es igual para todos. La reacción penal se aplica
de igual manera a todos los autores de delitos. La criminalidad significa la
violación del derecho penal y, como tal, es el comportamiento de una minoría
desviada.
Esta concepción de la ‘defensa social’ que se caracteriza -.digámoslo
una vez más- por la concepción del delito como conducta ontológicamente
reprobable que precede incluso a la
sanción de las leyes, impregnó –como vimos- el pensamiento del pensamiento
penal de la época clásica y posteriormente al positivismo, que mencionaremos
brevemente por ser uno de los movimientos de pensamiento penal que siguen
influyendo fuertemente en nuestra concepción ACTUAL sobre lo que significa el
delito y lo que significa ser un delincuente.
En la postura de carrara –como vimos- se deriva una consideración jurídica
del delito, donde prima, para su estudio la consideración objetiva del mismo
(la violación de un derecho natural plasmado en una ley positiva).
La reacción a una concepción abstracta de delito, aislada de las
características del delincuente provino de la escuela positivista. Ubiquémonos
en la época: En tiempos en que la actividad intelectual se ufanaba de haber
superado las ‘épocas obscuras’[16]
y las cadenas del imaginario medieval,
pleno de simbolismos, dogmas y alusiones metafísicas, ser ‘positivo’, esto es,
adscribir SOLO a lo que se ve con los sentidos, a lo que puede probarse, a todo
aquello susceptible de experimentación, significaba lo ‘políticamente correcto’
para los estándares de la época.[17]
La sólida concepción jurídica de Carrara, si bien representaba un avance
notable respecto del sentir penal medieval, traía como pesado bagaje su
abstracción teórica de lo que se palpaba en la época: EL delincuente. Es la
época de la revolución Industrial, de la circulación de mercancías, donde la
riqueza no era la tierra, sino el capital, donde el botín estaba- a diferencia
de otros tiempos- al alcance de la mano del delincuente.
La escuela positiva, se dirige a fundamentar la comprensión del delito
en el complejo sustrato psico biológico del individuo. No olvidemos que esas
ciencias, la biología, la medicina, las estadísticas eran las ciencias ‘exitosas’
y progresistas’ del siglo XIX.
Como dice Baratta:
“…también
para la escuela positiva el delito es un ente jurídico, pero el derecho que
califica este hecho humano no debe aislar este individuo de la totalidad
natural y social”[18]
Los cultores máximos y sinónimos de la escuela positiva (o ‘positivista’)
son Ferri, Garofalo y –sobretodo- Lombroso, quien en su libro ‘El delito, sus
causas y remedios decía:
“…lo
indudable es que, más que estudiar el delito en abstracto, debemos estudiar al
delincuente[…] los delincuentes ‘natos’ se caracterizan por su escasa capacidad
craneal, la frente huída,senos frontales muy desarrollados, mayor espesor de los
huesos, la menor corregibilidad de la mujer, la pereza[…]a los que nos dicen
que hay pueblos salvajes con esas características que son justos y honrados,
les respondemos que es preciso cierto grado y densidad de asociación entre los
hombres para que se desarrollen ciertos delitos. No se puede robar donde la
propiedad no existe, ni hay estafas donde no se conoce el comercio …”[19]
Como
aseveran Taylor, Walton y Young[20],
citando a Lindesmith y Levin: "lo que Lombroso hizo fue invertir el método
de explicación habitual en la criminología y, en lugar “de sostener que las instituciones y las tradiciones determinaban la
naturaleza del criminal, sostuvo que la naturaleza del criminal determinaba el
carácter de las instituciones y las tradiciones"
La visión
predominantemente biologicista de Lombroso fue complementada luego por la obra
de de Garófalo (quien atendió en mayor medida los factores psicológicos) y por
Ferri (quien puso el énfasis en sus estudios sobre la delincuencia en las
características sociales).
Toda la
escuela positivista, se ocupó de realizar una ‘tipología’ de quien era delincuente.
Esta escuela tuvo –y tiene- una increíble influencia en la educación
profesional de las agencias de policía y penitenciaria de todo el mundo.
Argentina no constituye la excepción y esta lectura –aunque académicamente
devaluada- se sigue filtrando en las enseñanzas y prácticas habituales de las
agencias de criminalización secundaria.
Una de los
principales defectos ‘estructurales’ en la criminología positivista es la
definición del objeto mismo de su investigación. Así, para desarrollar las
teorías sobre la criminalidad con ayuda del método empírico naturalista, la
criminología positivista extraía, de modo exclusivo, datos provenientes de
investigaciones realizadas en sujetos recluidos en las cárceles y los manicomios
judiciales esto es, de aquella pequeña
parte de la población total, individualizada por el hecho de haber caído
definitivamente dentro de los engranajes de la maquinaria de la justicia.[21]
Con
relación a los postulados de la ‘defensa social’ que ya esbocé mas arriba, el
positivismo comparte plenamente este
ideario con el derecho penal clásico de Carrara, solo difieren –como dije- en
la diferencia en la actitud metodológica general respecto de la explicación de
la criminalidad: Mientras el derecho
penal clásico se centra en el delito, el positivismo se centra en el
delincuente (o en diferentes facetas del mismo, según la corriente de la que se
trate), pero sea como fuere, lo cierto
es que ambas están imbuidos del concepto de ‘defensa social’ que constituye
ciertamente un avance filosófico y científico frente al pensamiento penal que
había predominado la baja edad media (aunque ello no quita que ambas
vertientes- la tradición penal clásica y el positivismo- se conviertan en
‘legitimantes’ del sistema al aceptar –acríticamente- las definiciones de lo
que es desviado y no lo es, olvidando por completo las causas por la que el
delito es considerado como tal).
Con el correr del tiempo, el surgimiento de nuevas concepciones teóricas
y la relación de distintas disciplinas entre sí, se comenzó a prefigurar -sobre
todo en la temática del delito- una concepción de carácter relativista basada
ya más en lo social que en lo biológico.
Este movimiento estuvo centrado, hacia los años 30 por el pensamiento
estructural-funcionalista de Emile Durkheim: En contra de todas aquellas
posiciones que toman al delincuente como un desviado que de alguna manera
manifiesta cierto tipo de patología, Durkheim desarrolló la teoría estructural
funcionalista (una teoría general del funcionamiento social) que con respecto a
la criminalidad decía:
·
Las
causas de la conducta desviada no deben buscarse en factores bioantropológicos
o naturales (clima , raza) ni en una situación patológica de la estructura
social
·
La
desviación es un fenómeno normal de toda estructura social
·
Solo
cuando se hayan sobrepasado ciertos límites, la desviación será negativa para
la existencia de la estructura social 8sio provoca un cierto grado de
desorganización), en el cual un conjunto de reglas de conducta pierde valor, y
la sociedad queda sin normas (en un estado que denominó de ‘anomia’), hasta que encuentra un sistema
que lo reemplace
Así, escribió:
"…El
delito no se observa solamente en la
mayoría de las sociedades de tal o cual especie, sino en las sociedades de
todos los tipos. No hay una en la que no haya
criminalidad. Ésta cambia
de forma, los actos así calificados no
son en todas partes los mismos; pero en todos los sitios y siempre ha habido
hombres que se conducían de forma que atraían sobre ellos la represión penal.
Si al menos, a medida que las sociedades
pasan de los tipos inferiores a los más elevados, el índice de criminalidad, es
decir, la relación entre la cifra anual de los delitos y la de la población,
tendiese a bajar, se podría creer que, aún siendo todavía un fenómeno normal,
el delito tendía, sin embargo, a perder su carácter. Pero no tenemos ningún motivo que nos permita creer
en la realidad de esta regresión. Antes bien,
muchos hechos parecen demostrar la existencia de un movimiento en sentido
inverso. [...] Por tanto, no hay
fenómeno que presente de manera más irrecusable todos los síntomas de
normalidad, puesto que aparece
estrechamente ligado a las condiciones de toda vida colectiva. Hacer del
delito una enfermedad social sería admitir que la enfermedad no es una cosa
accidental, sino, por el contrario, una cosa derivada en ciertos casos de la
constitución fundamental del ser vivo..."(el resaltado es
mío) [22]
Así, para el funcionalismo, la transgresión es un fenómeno generalizado
en cualquier sociedad. Para que exista transgresión, debe existir también un
consenso dentro del grupo que estipule cuáles conductas son deseables y cuáles
no lo son.
Es así que, en cada escenario social se forma una concepción
generalizada respecto de lo que significa la acción de transgredir ciertas
normas, ciertas pautas. La acción de delinquir está vinculada básicamente al
acto de transgresión.
En esta línea se ubica Montagu, quien escribió:
"Los
crímenes y los criminales son producto
de la sociedad, y a la vez, instrumentos y víctimas de la misma sociedad. La sociedad criminal y delincuente culpa de sus
crímenes y delitos a los criminales y a los delincuentes y luego los castiga por los daños que, en la mayoría de los casos, la
misma sociedad los indujo a cometer. Un crimen es lo que la sociedad escoge definir
como tal. Algo que puede ser considerado como un crimen en una sociedad puede no serlo
en otra. Pero sea lo que sea lo que
una sociedad pueda o no considerar como un crimen, todas las sociedades definen
al crimen como un acto cometido en violación de una ley prohibitiva o un acto
omitido en violación de una ley prescriptiva. De aquí que la sociedad sea la que define al criminal y no el criminal quien se define a sí
mismo. Y sugiero aquí que casi
invariablemente la sociedad es la que hace al criminal porque los criminales,
en realidad, se vuelven tales, no nacen así"[23]
(los resaltados son míos. Esta explicación adelanta –en años- el cambio de
paradigma criminológico a lo que luego se llamaría ‘labelling approach’).
La visión funcionalista fue, en su época duramente criticada por otras
corrientes –como los marxistas- quienes sostenían que la visión ‘orgánica’ de
la sociedad, donde todo –inclusive el acto desviado- era considerado natural y funcionaba para mantener la
estructura, era una idea falsa y ocultaba las tensiones sociales en el seno de
la sociedad.[24]
Este conflicto trató de ser recogido por Merton, quien en 1938 escribió
un ensayo donde postulaba –como Durkheim- que el delito era un fenómeno normal, pero que el conjunto de los
bienes culturales que la sociedad ofrecía e instaba a consumir no estaba al
alcance de todos: Había una contradicción entre cultura y estructura social.
Esta distorsión entre lo que la cultura pide y lo que la estructura económica
ofrece ofrecía –para Merton- un ‘abanico’ de comportamientos posibles donde el
delito era una de ellos (los otros eran el ‘conformismo’, el ‘ritualismo’ (el
respeto solo formal de los fines culturales), la ‘apatia’, la ‘rebelión (que se
diferencia con el delito en ofrecer medios alternativos para acceder a bienes
culturales, también alternativos.
En los 60, surgió la primer
alternativa al paradigma de la defensa social, que hasta entonces habían dado
los basamentos de las diferentes teorías criminológicas desde el positivismo en
adelante. Este cambio de paradigma estuvo dado por la teoría del
etiquetamiento.
El labelling approach (teoría del etiquetamiento o de la reacción
social) refuta uno de los principios básicos del ideario de la ‘defensa social’
que esbocé mas arriba: Al contrario de lo que todas las corrientes
criminológicas habían sostenido de una u otra manera, para la teoría del
‘etiquetamiento’ (labelling approach) la
distinción entre un comportamiento delictivo y uno que no les , no depende de una actitud interior
intrínsecamente buena o mala del delincuente (basada en consideraciones
psicobiológicas (positivismo) o sociales (funcionalismo))y que es valorada positivamente o negativamente por el
resto de la sociedad sino que depende de
lo que la sociedad defina lo que es delito y lo que no lo es. En otras
palabras, el ‘labelling approach’ ataca –y con fuerza- el ideario de la
igualdad de la teoría de la defensa social.
El delincuente, es, entonces, alguien que ha sido ‘etiquetado’ con éxito
como tal.
Para la teoría del etiquetamiento, la desviación y la criminalidad no son entidades ontológicas
preconstituidas, identificables por la acción de las distintas instancias del
sistema penal, sino que son más bien una cualidad atribuida a determinados
sujetos, por medio de mecanismos oficiales y no oficiales de definición y
selección[25].
En consecuencia, no es posible
estudiar la criminalidad independiente mente de esos procesos de definición y
selección. Para esta teoría, la criminalidad, como en general la
desviación, es un status social que caracteriza al individuo solo cuando le es adjudicada
con éxito la etiqueta de desviado o de criminal por instancias que detentan el
poder de definición. Las posibilidades de resultar ‘etiquetado’ no es
pareja, por el reconocido poder criminalizante de las agencias policiales, que
implican, para el etiquetamiento un proceso altamente selectivo y desigual
dentro de la población.
EL ‘labelling approach’ desnudó la falacia metodológica que posee la
criminología como ciencia: Que no es
posible definir las causas de algo que es definido normativamente. El
criminólogo Werner Ruther decía al respecto:
“…no
hay criminalidad como existe un trozo de hierro, pues éste se presenta como un
objeto físico independientemente de la valoración y descripción que los humanos
le pueden dar. Como tal, ese hierro no se transforma, aún cuando se alterara su
valoración o descripción. La criminalidad, en cambio, existe preponderantemente
en los presupuestos normativos y valorativos de la sociedad…”[26]
EN estas
condiciones, la teoría del etiquetamiento es una suerte de ‘Crónica de una
muerte anunciada’[27]
por las condiciones en que se produce: Si se califica a alguien de delincuente,
se lo tratará como tal y se convertirá en ello.
La
criminología clásica, y el positivismo, al tratar la criminalidad como una
realidad ‘ontológica’, reduce el estudio de esta al mundo de lo ‘natural’. Quedan
fuera pues, de la reflexión, el porqué, para
una sociedad, en un momento y un espacio dado, un hecho se convierte en
‘dañoso’. En el imaginario colectivo,
la respuesta es obvia: Se castiga lo que ‘naturalmente’ es malo. Es
malo, fue malo y seguirá siendo malo con el correr de los tiempos.[28]
Por otro
lado, como dijimos, desde el punto de vista metodológico, como ciencia, la
criminología parte del importante problema de tratar de buscar la causa de algo
que es definido por normas. Y eso imposible. Sencillamente imposible. Es absurdo buscar las causas de lo que es
definido por instituciones sociales, convenciones o –como es nuestro caso-
normas legales. Aplicar este método significa ‘naturalizar’ lo que no es
natural, a tal punto que las causas parecen existir con independencia de las
definiciones.
Por ello
cobró sentido el enfoque del etiquetamiento, y la importancia de este
movimiento que ‘sacudió’ los cimientos del pensar el delito en su época: Para
este enfoque, la ‘criminalidad’ y los ‘criminales’ no pueden ser estudiados sin
estudiar el proceso de definición de lo que es delito, el proceso de selección
por parte de las agencias criminales y –por último- el proceso de reacción de
los ‘etiquetados’ al discurrir institucional de la definición de delito.
Sobre la
base de este nuevo paradigma, las investigaciones criminológicas tendieron a
desplazarse del enfoque de abordar el ‘porqué’ de la criminalidad’ al abordaje
del ‘porqué’ en una sociedad dada, en un momento dado, se ‘define’ a un
comportamiento y aun grupo de personas como ‘criminales’, así como cobra
importancia además el estudio del comportamiento de las instituciones de
control y la reacción frente a esta definición.
En el
contexto en el que ocurre, esta corriente es muy crítica del saber penal, a
quien considera justamente, como emergente del pensamiento del grupo dominante,
que utiliza el saber penal –como otros saberes- como elemento de control y
dominación. Hay que recordar que el auge de esta corriente se produce en los
60, en el auge de la guerra fría, con la influencia del pensamiento marxista y la teoría del conflicto como
ordenador y motor de la evolución social.
Como dato
no menor, el surgimiento de esta ‘criminología crítica’ dió por tierra con la ilusión -sostenida desde fines del siglo XIX- de
un ‘modelo integrado de ciencias penales’[29],
dejando, desde ese momento, la criminología su rol de ciencia auxiliar de la
dogmática penal para ‘salir’ del sistema y verlo ‘desde fuera’. La dogmática
penal, como elemento legitimador de las funciones penales, se convirtió así en objeto de estudio de esta nueva
criminología, conjuntamente con los procesos de definición ‘formales’ (leyes
penales) e ‘informales’ (notas de opinión, artículos periodísticos, etc.)
comentados.
EN la
década de los 80 se comenzó a hablar de una crisis de la criminología crítica. Paradójicamente,
la reacción a este movimiento ‘de avanzada’ provino de sectores de vanguardia,
como los movimientos feministas y sectores de izquierda que advirtieron que, en
los embates contra un sistema penal ‘opresor’, la criminología crítica había
descuidado –por ejemplo- la violencia de género y el hecho irrefutable (aun
hoy) que los pobres eran los que más
sufrían los embates del delito. No es de menor importancia, además, que en
1989 cayó el muro de Berlín, lo que –además de su importancia simbólica- le da un giro inesperado a toda contribución
teórica social que se basa en el conflicto como eje de explicación.
Para los
teóricos de la época, desde un artículo de Melossi en 1983[30],
la idea de atacar los conceptos de la defensa social (ataques que se
concentraron en el positivismo por ser este el movimiento mas exitoso de la
corriente etiológica), la criminología crítica había dejado de ser una ciencia
explicativa de cómo combatir el delito (y las consecuencias las sufrían –como
vimos- los sectores mas débiles) para convertirse en una ciencia teórica y
acrítica.
Desde la aparición del libro “What is to be done about law and order. Crisis in the eighties”[31], la criminología sufrió una
partición de conceptos que se cristalizaron en tres ramas, cuyas características
principales son las siguientes:
a) El realismo de Izquierda: Se desarrolló en Inglaterra, y postulaba no dejar el control del
delito en manos de los sectores
conservadores (ya que ello estaba ocurriendo con el auge del ‘labelling
approach’: los sectores de mano dura eran los que se postulaban frente a la
sociedad como los verdaderos agentes que podían controlar el delito)[32].
Se convierte en una criminología ‘administrativa’ que intenta trabajar con la
policía y elaborar institucionalmente programas de control del delito.
b) Abolicionismo:
Surgió en los países escandinavos con las figuras de Hulsman, Mathiesen y
Christie. Esta corriente postula que el derecho penal crea más problemas que
los que soluciona, que muchos de los conflictos se resuelven fuera del sistema
penal (esa es la ‘cifra negra’ que no registran las estadísticas oficiales) y
que la sociedad posee recursos incluso jurídicos para resolver conflictos y proteger
bienes que son diferentes al sistema penal, al cual descalifican por
seleccionador, desproporcionado y multiplicador de problemas.
Lo central en la idea abolicionista, es que la reacción frente al delito
no es el ‘castigo’, por lo menos el castigo bajo la forma de la pena de
prisión. El abolicionismo no concibe que la prisión sea la mejor manera de
resolver el conflicto (ya conocemos las dificultades teóricas que enfrenta la
explicación de una función ‘positiva’ de la pena). Los abolicionistas eluden
ese discurso sosteniendo que el conflicto que el delito representa debe ser
abordado con un paquete de respuestas (componedoras, terapéuticas,
neutralizadoras, etc.) donde lo punitivo sea –si no eliminado- limitado a un
cierto tipo de delitos muy graves. [33]
En esas condiciones –dicen- , la pena no
cumple ninguna función que científicamente pueda ser explicada: Como
prevención general, solo es escuchada por aquellos que ‘ya están en el
sistema’, ya que, como entorno comunicativo, la pena es un signo que NO es
entendido por aquellos que va a
delinquir de todas formas (algo parecido a la comunicación que trata de
infundir temor al cáncer de pulmón en
los fumadores: Solo asusta a los que nunca fumaron o dejaron de hacerlo).
El abolicionismo no presenta una sola cara. Es un movimiento con muchas
aristas, algunas de las cuales acercan sus
posturas al ideario del derecho penal mínimo. Oscila entre vuelta a recursos jurídicos por fuera del
sistema penal (e incluso por fuera del derecho), y una vuelta a un derecho
penal ‘privado’, donde la víctima vuelva a ser la dueña del conflicto (lo que
le fuera arrebatado, en el derecho continental, desde el siglo XI, con el
advenimiento, entre otras cosas de la necesidad de control por parte del
creciente poder centralizado del monarca y la Iglesia).[34]
c) Como tercer opción, surgió, una
corriente que se denomino de ‘derecho
penal mínimo’ cuyo precursor fue A. Baratta, criminólogo Italiano que si
bien comparte algunos postulados del abolicionismo, entendía que no eran
posibles acciones tan radicalizadas.
Los partidarios del derecho penal mínimo suelen tener coincidencias
básicas con el abolicionismo respecto del ‘mal’ que trae aparejado el derecho
penal, con la consiguiente aplicación de la pena y la estigmatización, sin
embargo, difieren de esta corriente en dos aspectos principales:
c.1)
Los
partidarios del derecho penal mínimo presuponen que la abolición del derecho
penal aboliría también el ‘corpus’ de garantías que trae consigo. La ingeniería
de garantías al imputado que se construyó en torno al derecho penal no existe
en otras ramas del derecho: El derecho administrativo, por ejemplo, también
tiene penas (pecuniarias), pero se aplica en un marco de garantías discutibles
(allí rige el ‘solve et repete’, la discrecionalidad del poder estatal, etc.)
todos institutos impensables en el marco del proceso penal.[35]
Como dice Larrauri:
“…Baratta abogaba por un derecho penal mínimo y
limitado por principios legales (tipicidad, irretroactividad, legalidad),
funcionales (subsidiariedad, proporcionalidad) y personales (responsabilidad
por el hecho)”[36]
c.2)
Los
partidarios del derecho penal mínimo suponen que la abolición del derecho penal
supone una suerte de regreso a la
‘venganza privada’. Este argumento se asemeja al anterior: En este postulado,
es la ausencia de garantías al imputado lo que debe frenar la desaparición del
derecho penal como tal, solo que en el caso anterior, el frente a contener es
el Estado mismo, en este caso es la propia víctima…No obstante, también este
punto merece controversias: Si bien es cierto que el derecho penal de la
antigüedad colocaba la acción penal en
manos privadas, no es tan cierto que todo
el proceso estuviera exento de un cierto control público: Las ordalías o
juicios de dios en la Alta edad media, las disputas en la Grecia clásica, los
delitos en la tradición sajona y los conflictos de la Antigua Mesopotamia
reconocieron siempre la intervención –de una forma u otra- de algún interés
público (respectivamente: el señor feudal o la Iglesia, Asambleas de ciudadanos
en Grecia, los jurados en Inglaterra, y los consejos de Ancianos en la antigua
Persia). [37]
Los puentes
en las diversas corrientes son obvios: Los realistas de izquierda se aproximan
a un derecho penal mínimo como el postulado por Baratta o Ferraioli (en Italia) o Zaffaroni (en
Argentina). Los mismos abolicionistas aceptan la cárcel para algunos delitos, y
–a la inversa- ver la nota al pié- los partidarios del derecho penal mínimo no
excluyen algunos postulados abolicionistas. No obstante, los partidarios del derecho penal
mínimo sostienen que el abolicionismo –aplicado a ultranza. ‘dormiría’ los
conflictos dejándolos sin solución[38].
TBC
[1] Aún a riesgo de parecer, por momentos, paralizada -por la confusión de conceptos- en su propia crisis.
[2] Esta era la visión, por ejemplo de Von Liszt y Ferri.
[3] En este artículo no sigo la tradicional división de etapas históricas en ‘medieval’, ‘moderna’ y contemporánea’, pues no es un artículo que hable sobre la historia del derecho penal –además de desconfiar profundamente de las divisiones forzadas. Por ‘medieval’ entenderé todos los conceptos que describen un mundo donde prima el imaginario metafísico –particularmente el religioso-y como ‘moderno’ entenderé todos los conceptos liberales que –a la luz del Iluminismo- hicieron primar la razón humana como la fundante de los principios básicos.
[4] Es decir, que no se basaba en la observación o la razón humana. Las bases explicativas eran dogmáticas (no podían ser discutidas) o metafísicas. Como ejemplo, tenemos la legitimidad del linaje de sangre, que proviene de Dios, y un orden celestial de las cosas, a la que los hombres no podían acceder-y muchos menos – discutir.
[5] Interesante hacer notar también –aunque no corresponde estrictamente al tema que me ocupa en este artículo- la potencia amplificadora de la visión del mundo que proveyó a algunos burgueses –particularmente alemanes- la religión protestante. Para ello recomiendo leer el interesante libro de Durkheim sobre ‘La ética protestante’.
[6] Uno de los mayores esfuerzos que deben realizarse para comprender una época histórica, proviene del hecho que es difícil desligarse de las ‘verdades’ que empapan nuestra cultura actual, ya que estas –precisamente- suelen aparecerse como ‘naturales’, esto es, inmutables, y que han regido como tales desde el confín mas remoto de los tiempos. Esto ocurre, por ejemplo con instituciones como la familia, la heterosexualidad, la igualdad de género, la prisión como forma de castigo, el ‘juicio’ como fundante de pena, la ‘razón’ como orientador de decisiones, etc. En realidad –como los pensadores sociales lo saben muy bien- estas ‘instituciones no son naturales sino culturales, y por lo tanto hubo sociedades en cuya constitución material no tenían cabida. A pesar de entenderlo lógicamente, nos cuesta entender que haya habido una época donde estas no solo no existieran sinó que en su lugar actuaran otros mecanismos culturales: las ordalías como fundante de juicio, la dominación de la mujer, el sometimiento total al poder del ban del señor feudal, la legitimación religiosa del poder, la concepción del delito como un pecado, etc.
[7] No existía la prisión como aparece posteriormente en la modernidad
[8] Aparece –también justificada por otras razones- la prisión como forma de reglamentar, educar y disciplinar
[9] Aunque Romagnossi, a diferencia de Beccaria no concebía la sociedad como un conjunto de seres ‘naturalmente independientes’ que renuncian voluntariamente a una parte mínima de su libertad para vivir con los demás: Romagnossi creía fuertemente en la condición innatamente social del hombre, pero las consecuencias de ambos sentires en el pensamiento penal fue idéntica.
[10] Hoy, en pleno siglo XXI, tenemos una vuelta a ese ‘jusnaturalismo’ con la aplicación de los llamados ‘Derechos Humanos’, que se suponen tan naturales, tan por encima de las leyes positivas, que su reivindicación muchas veces justifica el apartamiento de la Ingeniería de garantías que –lenta y trabajosamente- se vienen construyendo en el sistema penal desde el Iluminismo a nuestros días, en un proceso que por –por lo menos- me parce peligroso. Pero eso es tema de otro artículo…
[11] Esta visión impregnó también la visión de la incipiente colonización de los países de Africa y Asia, pues estaba teñida del etnocentrismo Europeo que concebía el mundo de una sola y única manera, tomando sobre sus espaldas (en forma similar a lo que habían hecho los cruzados siete siglos antes) la misión de convertir esos pueblos a la ‘civilización’.
[12] Baratta Alessandro, “Criminología crítica y crítica del derecho penal”, Siglo XXI, Buenos Aires, 2002
[13] Nótese la concepción del delito como ‘daño social’ y nó como ofensa al poder de turno y menos aún a Dios…
[14] Esta forma de pensar en verdades metafísicas e inmutables es un resabio indudable de la época medieval, pero como dijimos, debe tener su atractivo, pues hoy ocurre algo parecido cuando se caracterizan los Derechos Humanos, a tal punto que su persecución y castigo ha violado las reglas de temporalidad (prescripción) territorialidad (pueden perseguirse en cualquier lugar) y –mas importante- parecen tener mas importancia que el sistema de garantías que esos mismos derechos dicen proteger...
[15] “…el fin de la pena no es la retribución, ni la enmienda del reo, sinó la eliminación del peligro social que sobrevendría de la impunidad del delito. La enmienda y la resocialización del condenado pueden ser un resultado accesorio y deseable de la pena, más NO su función especial ni el criterio para su medida…” Carrara, op. cit. La mayúscula es mía.
[16] En Inglés se usa el término ‘dark ages’ (años obscuros) para referirise a la Edad Media, concepto que estamos lejos de compartir: En esos ‘años obscuros’ floreció el Renacimiento, el mundo se expandió, se encontraron nuevas y novedosas maneras de trabajar la tierra, se sentaron las bases tecnológicas para que luego –con el viento de cola del capital que floreció en el siglo XVIII- ‘explotara’ la revolución Industrial. Esta subterránea tendencia a superar el imaginario metafísico está exquisitamente plasmada en el libro de Umberto Ecco ‘El Nombre de La Rosa …
[17] Las ciencias ‘exitosas’ de la época, eran la biología, la astronomía y la física. Todas ciencias ‘duras’ que se basan en la observación de fenómenos naturales. De esa época provine –y sigue aún- la tendencia de las ciencias humanas a reproducir como legitimantes los procedimientos metodológicos de las ciencias ’duras’. Solo el psicoanálisis, renunció a tal pretensión.
[18] Baratta A, op. cit. Pág. 32
[19] Lombroso Cesar, ‘El delito, sus causas y sus remedios’, Madrid, edic. 2002, pág 499
[20] Taylor, Walton y Young, “La nueva criminología”, Amorrortu, Buenos Aires, 1990,pág. 56
[21] Es decir, es como salir a ‘cazar al zoológico’ La elección del objeto de estudio condiciona sus conclusiones….
[22] Durkheim E., “Las reglas del método sociológico”, Fondo Cultura Económica, México, 1997, pág. 98
[23] Montagu, E., pág. 71
[24] Recordemos que la teoría marxista se basa en el paradigma del conflicto entre clases como motor del desarrollo social, asi que no debe extrañarnos la crítica.
[25] Baratta A., “Criminología y dogmática penal”, Siglo XXI, Méjico, 2004, pág 21
[26] Ruther W, “La criminalidad a través de las definiciones sociales”, Doctrina Penal, Buenos Aires, 1978, pág. 750
[27] En referencia a una célebre novela de Gabriel García Márquez en la cual mucha gente creía que un suceso IBA a ocurrir indefectiblemente, propiciando con sus acciones que el suceso realmente OCURRIERA (se podrían hacer algunas reflexiones sobre el mismo tema respecto a como tratan hoy en día los medios el tema de la inseguridad)
[28] Aún aceptando la existencia de delitos ‘naturalmente’ dañosos, pongamos -por caso- la violación, el enfoque etiológico (ontológico) siempre deja fuera de la reflexión algunas aristas que explican el proceso de condena social: Por ejemplo, como conciliar, en la Argentina actual, la unanimidad del rechazo de un delito donde se tipifica justamente un avasallamiento a la libertad sexual de las mujeres (víctimas mayoritarias del delito) con la aceptación popular masiva que tienen programas de TV abierta que ‘cosifican’ a la mujer en situaciones humillantes?. Aun en delitos como este, queda pues, fuera la reflexión de QUE es lo que hace la conducta vejatoria objeto del rechazo.
[29][29] Introducido por Liszt.
[30] Melossi, D. “E in crisi la croiminología crítica?”, 1983
[31] Lea, J. y Young J, 1986
[32] Parece una referencia a lo que ocurre actualmente en la sociedad argentina…
[33] Lo cierto es, que en la práctica diaria de la profesión de abogados, hemos resuelto temas de importancia de índole patrimonial (una disolución de sociedad conyugal con muchas propiedades, por ejemplo) que se discute en el ámbito del derecho de familia) y hemos visto ir a la cárcel a autores de extorsión por montos inferiores a los $1000.
[34] En los países sajones, el paso de la acción penal privada a manos públicas ocurrió, (por razones cuya explicación exceden este artículo) muchísimo mas tarde. En este punto es interesante leer a Bovino: “La acción penal pública en el derecho anglosajón”
[35] Al menos en teoría. El mismo Ferraioli, partidario del derecho penal mínimo, se acerca a las posciones abolicionistas, al sostener que “…parece una hipocresía institucional la preocupación, manifestada en ocasiones, por el hecho de que la despenalización pueda redundar en una reducción de las garantías del ciudadano; algo así como que éste prefiera -en nombre de las garantías de la 'pena' pero no de los costes que implica el proceso- los efectos estigmatizantes de una pena, aunque sea pecuniaria, a una sanción administrativa igualmente pecuniaria. Por ello, frente a cualquier propuesta alternativa a la intervención del derecho penal no basta, en mi opinión, hacer una referencia abstracta a la ‘ausencia de garantías’, sino que debería mostrarse en concreto cuáles son las garantías a las que se renuncia y cuáles son las ventajas que soluciones alternativas aportan a cambio de esta disminución de garantías...”
[36] Larrauri Elena, “La herencia de la criminología crítica”, Siglo XXI, Méjico, 1992, pág 198.
[37] Por otro lado, en el sistema penal actual, la posición que intenta hacer recobrar protagonismo a la víctima como ‘colaboracionista’ no me parece, en general, la más apropiada. En lo personal preferiría que se le otorgue el derecho a negociar con su ofensor, lo que constituiría una efectiva –y simbólica- forma de realmente intentar solucionar el conflicto…
[38] Posición que comparte, -‘contrario sensu-, el imaginario que el derecho penal –aunque mínimo- resuelve conflictos, lo que podría discutirse….Imaginemos –sin más- los pedidos de ‘mano dura’, de aplicación de pena de muerte y los ataques a las casas de presuntos violadores para darnos cuentas que la reacción popular de venganza no está ausente en un marco jurídico como el nuestro donde el derecho penal está presente, y lo que se discute –justamente- es que no está lo SUFICIENTEMENTE presente. Hoy en día, un juez debe pensar seriamente si aplica la ley de ejecución penal que permite a un condenado las salidas transitorias, o la condena condicional, pues se convierte en ‘objetivamente responsable’ de la conducta de ese individuo de ahí en más...